使用絕對化用語不是絕對的禁忌，但要遵循真實性原則。

文丨范歡

近日，國家市場監(jiān)管總局制定了《廣告絕對化用語執(zhí)法指南（征求意見稿）》（下稱“意見稿”），并于今日（12月7日）向社會公開征求意見。征求意見稿對絕對化用語的認(rèn)定就如何處罰進(jìn)行了厘清和說明。

近年來，因廣告中使用“絕對化用語”而遭受處罰的案例增多，化妝品行業(yè)更是成為“重災(zāi)區(qū)”，導(dǎo)致市場主體談“最”色變。

那么，究竟何為“絕對化用語”？廣告絕對化用語被處罰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？是否所有廣告中均不得出現(xiàn)任何絕對詞？此次征求意見稿將更好地幫助執(zhí)法機(jī)關(guān)和企業(yè)回答以上問題。

“絕對化用語”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更明晰了

關(guān)于“絕對化用語”業(yè)內(nèi)并沒有明確的定義。中央財經(jīng)大學(xué)劉雙舟教授對其解釋為：“所謂絕對化用語，是指不符合客觀條件或不受時空限制，形容事物達(dá)到某種極致狀態(tài)的夸張性語言。”

理論上，凡使用了與《廣告法》第九條第三項列舉的“.”、“.”、“最佳”含義相同或近似的所有絕對化用語都有可能違法。

國家食品藥品監(jiān)督管理總局關(guān)于公開征求《化妝品標(biāo)簽管理辦法》意見的函中，還針對化妝品廣告宣傳的絕對化用語作出提示：絕對化用語，包括但不限于特效、全效、強(qiáng)效、奇效、高效、專效、神效、速效、極效、超效、超強(qiáng)、全面、全方位、最、.、特級、.、冠級、至尊。

業(yè)內(nèi)人士表示，各地對廣告中使用“.”、“.”、“最佳”等絕對化用語的認(rèn)定，在依據(jù)廣告內(nèi)容和具體語境綜合判斷時，容易由于定義模糊導(dǎo)致產(chǎn)生擴(kuò)大打擊，本次征求意見稿中的第三、四、五條不視為商業(yè)廣告或不適用絕對化用語監(jiān)管的具體情形，進(jìn)一步細(xì)化了“絕對化用語”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

據(jù)了解，絕對化用語認(rèn)定主要依據(jù)對象的相關(guān)性、內(nèi)容的對比性、描述的客觀性等維度，并非所有的“絕對化用語”均構(gòu)成違法?！稄V告法釋義》提到，禁止使用的絕對化用語指向的須是經(jīng)營者所推銷的商品或所提供的服務(wù)，且應(yīng)具有損害同行競爭者利益的可能性。另廣告用語的內(nèi)容違背真實性原則，即產(chǎn)生一定的誤導(dǎo)性。

因此，如果絕對化用語指向的不是經(jīng)營者所推銷的商品或提供的服務(wù)，則不屬于禁止范圍。

征求意見稿提到，廣告內(nèi)容中使用絕對化用語未指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，不適用于《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定。例如，僅表明生產(chǎn)經(jīng)營者的服務(wù)態(tài)度或者經(jīng)營理念、企業(yè)文化的，如“顧客.”；僅表達(dá)經(jīng)營者或者商品的目標(biāo)追求的，如“爭當(dāng)行業(yè)領(lǐng)頭羊”等。

如何合法使用“絕對化用語”？

征求意見稿指出，廣告中使用絕對化用語指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，但不具有誤導(dǎo)消費者或者貶低其他經(jīng)營者客觀效果的，則不會被認(rèn)定為違法。這意味著，在這一情況下，“.”“.”等絕對化、極限化詞語不再是廣告禁忌。

具體來說，“絕對化用語”在以下情形使用合規(guī)、合法:

1、僅用于對同一品牌或同一企業(yè)商品進(jìn)行自我比較的描述，且表述內(nèi)容真實。如最大型號、.產(chǎn)品、.配置等等，限定范圍明確且客觀真實的。

2、僅用于宣傳商品使用的最佳方法、最佳時間、最佳保存期限等消費提示。

3、依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的產(chǎn)品或者服務(wù)分級用語中含有絕對化用語。如“.***”，以及特定行業(yè)領(lǐng)域由相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的分級或已被公眾廣泛接受的分級用語等。

4、商品名稱或者注冊商標(biāo)中含有絕對化用語，廣告中使用商品名稱或者注冊商標(biāo)來指代商品，以區(qū)分其他商品。

5、僅用于宣傳商品及其原料的背景資料本身，且表述內(nèi)容真實。

6、依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定評定的獎項、稱號中含有絕對化用語。

7、在表明限定時間、地域等具體條件的情況下，表述時空順序客觀情況，如宣傳產(chǎn)品銷量、銷售額、市場占有率等廣告主能夠證明的事實信息。例如在某個平臺、時間段銷量領(lǐng)先。

上麒廣告創(chuàng)始人楊正華表示，征求意見稿是比較合理地來看待絕對化用語，在特定情況下，有明確證據(jù)可以使用絕對化用語，更符合真正的市場需求。“以前會遇到的確是事實但是不敢講的情況，只能想辦法改絕對化用語，用一些可替代的詞語來進(jìn)行宣稱?！?/p>

實際上，虛假廣告重點審查的是廣告語的“真實性”問題，而在絕對化用語案中，其爭議焦點為是否使用了法律禁止使用的絕對化用語。

對此，楊正華認(rèn)為，廣告主應(yīng)在事實層面上進(jìn)行宣傳，所有的宣稱要有資料證明，具備客觀條件。“企業(yè)應(yīng)該要有真實呈現(xiàn)的心態(tài)，不要虛假，欺騙消費者?！?/p>

絕對化廣告用語的處罰裁量更人性化了

根據(jù)《廣告法》第五十七條之規(guī)定，發(fā)布的廣告使用“絕對化用語”的，面臨責(zé)令停止發(fā)布廣告、處二十萬元以上一百萬元以下的罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請、沒收廣告費用等行政處罰。

此前便有因一個“最”字被罰20萬元的案例，高額處罰可以增強(qiáng)對廣告違法行為的震懾力，但也存在“過罰不相當(dāng)”問題。

對此，征求意見稿進(jìn)一步指出，市場監(jiān)管部門對含有絕對化用語的商業(yè)廣告開展監(jiān)管執(zhí)法，應(yīng)當(dāng)堅持過罰相當(dāng)、公平公正、處罰和教育相結(jié)合、綜合裁量的原則，實現(xiàn)政治效果、社會效果、法律效果相統(tǒng)一。

上述業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，本次《征求意見稿》第六、七、八條，既規(guī)定了可以不予處罰、從輕減輕處罰的情形，也對醫(yī)藥、金融理財?shù)戎攸c領(lǐng)域做了特殊規(guī)定，以更好地符合了《行政處罰法》過罰相當(dāng)原則以及處罰與教育相結(jié)合原則。

事實上，除了違法使用絕對化用語，化妝品行業(yè)內(nèi)發(fā)布虛假廣告的例子也“屢見不鮮”，其中不乏雅詩蘭黛、歐萊雅、寶潔等化妝品巨頭。

伴隨著化妝品宣傳的法規(guī)密集出臺，行業(yè)從野蠻生長到有法可依，規(guī)范化、高質(zhì)化成為行業(yè)發(fā)展的必然趨勢，對于化妝品企業(yè)而言，使用任何一個宣傳語都應(yīng)事前做好合法性審查，確保內(nèi)容真實，注意防范虛假廣告和反不正當(dāng)競爭等商業(yè)風(fēng)險。