作者：方建偉 王淵 顧倩雯

#廣告法##市場營銷法

引言

隨著我國化妝品行業(yè)的迅猛發(fā)展，市場競爭愈發(fā)激烈，化妝品的宣傳與推廣活動也成為企業(yè)提升競爭力和知名度的重要抓手。企業(yè)日益追求化妝品廣告在形式上的多樣性、內(nèi)容上的創(chuàng)新性，以發(fā)揮宣傳推廣的最大效益。然而，也有不少企業(yè)在廣告宣傳中鋌而走險，以涉嫌虛假或違規(guī)廣告內(nèi)容為噱頭吸引更多的消費者。這些廣告違規(guī)行為一方面破壞了正常的市場經(jīng)濟秩序，對合法經(jīng)營者構(gòu)成不正當競爭，另一方面也因誤導消費者產(chǎn)生過高期望值等后果損害了消費者的合法權(quán)益。即便近年來化妝品廣告的監(jiān)管規(guī)則不斷細化，各類化妝品廣告違規(guī)案件依然層出不窮。

化妝品廣告違規(guī)行為在實踐中呈現(xiàn)出多種形式，在上篇中，我們已對化妝品廣告違規(guī)的典型情形——虛假廣告的監(jiān)管進行了梳理和總結(jié)，本文將緊接上篇內(nèi)容，概括和歸納化妝品廣告違規(guī)的其他情形，以期幫助企業(yè)明晰化妝品廣告的監(jiān)管紅線和行政處罰責任。

一、絕對化用語

（一）法規(guī)梳理

根據(jù)《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第九條第（三）項的規(guī)定，廣告不得使用“”、“”、“最佳”等用語，此項規(guī)定構(gòu)成了實踐中絕對化用語違法情形的執(zhí)法依據(jù)。絕對化用語的禁止性規(guī)范旨在防止經(jīng)營者使用此類非客觀的描述對消費者進行錯誤暗示或引導，違反者可能承擔如下行政責任：

上述規(guī)定屬于不完全列舉的示例性規(guī)定，其所列舉的“”、“”等用語并未窮盡所有絕對化用語的禁止性詞語，因此實踐中對于絕對化用語的判定，主要是在該規(guī)則項下，結(jié)合立法本意將絕對化用語的范圍擴大至與“”、“”“最佳”含義相同或相近似的同類詞語。

（二）典型案例與判定標準

絕對化用語的具體表述不勝枚舉，實踐中使用絕對化用語的違規(guī)情形不僅包括法律所列舉的詞匯，例如，某公司因在產(chǎn)品宣傳中稱其為“激光術后選擇安全性高且具有修復功能的專業(yè)、皮膚學護膚品是激光美容術后的最佳選擇”被認定使用絕對化用語，[1]還包括使用其他具有絕對性表述的同義詞匯情形，例如，某公司產(chǎn)品宣傳網(wǎng)頁界面上有“利用的研究成果和技術來開發(fā)對全球消費者和地球環(huán)境均有效、安全、友好的產(chǎn)品”、“利用從基礎技術研究獲取的知識和的制劑技術制造產(chǎn)品”的描述性語言，執(zhí)行機關認定其使用了“”、“”兩處絕對化用語。[2]

然而，實踐中絕對化用語并不完全具備一目了然的特性，在部分情形下即使企業(yè)使用了絕對性表述依然不構(gòu)成法律中的絕對化用語。中國廣告協(xié)會對《廣告法》實施疑難問題的解讀中即指出廣告中禁止使用“”、“”、“最佳”等用語，并不意味著廣告中禁止使用所有含“最”字的詞語。

實踐當中，部分行政機關認為，在絕對性表述并不指向商家所推銷的產(chǎn)品或服務本身、以絕對性詞匯描述客觀事實等情形下，不構(gòu)成《廣告法》所禁止的絕對化用語。例如，某公司在其產(chǎn)品推廣頁面發(fā)布“引進全球最頂尖的干細胞美容研究技術以及進口原料配方”等與商品有關的允諾性信息，執(zhí)法機關認為該廣告宣傳中，“最頂尖”描述的是技術，“”是描述配方，并不針對產(chǎn)品，因此當事人宣傳銷售的產(chǎn)品并未使用絕對化用語。[3]

由于法律條文的簡潔性以及中文詞語語義的多樣性和復雜性，造成實踐當中對于絕對化用語的判定難以把握，是否構(gòu)成絕對化用語應當以《廣告法》對廣告內(nèi)容的原則性規(guī)定為基本依據(jù)，結(jié)合廣告詞語的詞性、指向性、真實性等特性進行綜合考量：

二、引用專利違規(guī)

（一）法規(guī)梳理

隨著大眾對知識產(chǎn)權(quán)的認知和重視程度越來越高，實踐中不少化妝品企業(yè)在廣告內(nèi)容中以專利作為加持，以追求更佳宣傳效果。然而，一方面，專利申請本身具有較高的門檻，在化妝品研發(fā)過程中申請專利對于企業(yè)來說并非易事；另一方面，消費者在選購化妝品產(chǎn)品時對專利技術會產(chǎn)生更強的依賴。創(chuàng)新成本與消費者偏好之間的張力使企業(yè)陷入兩難，這也極易導致企業(yè)因盲目追求宣傳效果而投機取巧，偽造或虛構(gòu)產(chǎn)品相關專利信息，從而對消費者購買行為造成誤導。因此，《廣告法》對專利的合規(guī)使用作出了明確規(guī)范：

（二）違規(guī)表現(xiàn)形式

經(jīng)過我們對相關案例的檢索和整理，實踐中專利引用違規(guī)主要表現(xiàn)為以下三種形式：

1、未使用或未取得專利，而虛構(gòu)專利信息

虛構(gòu)專利信息最直觀的表現(xiàn)形式為產(chǎn)品并未使用專利，企業(yè)卻在廣告宣傳中以專利為噱頭博取消費者關注。例如，在某公司涉嫌廣告違法案中，當事人在其官網(wǎng)上發(fā)布“專利舒緩成分呵護”內(nèi)容的廣告，但經(jīng)執(zhí)法機關核實案涉產(chǎn)品并未取得相關專利。[6]

除上述情形外，還有企業(yè)“偷梁換柱”，在廣告中宣傳產(chǎn)品所用成分的專利信息，使消費者產(chǎn)生產(chǎn)品具有專利的誤解。例如，某公司在網(wǎng)店的產(chǎn)品頁面發(fā)布“第三代活性小分子肽專利寡肽凍干粉收縮毛孔提亮膚色修護滋潤緊致”的廣告用語，經(jīng)執(zhí)法機關調(diào)查，當事人所宣傳的專利系指產(chǎn)品中所包含成分的專利，廣告所指向的產(chǎn)品本身并未取得專利權(quán)。[7]

2、實際取得專利，但未在廣告中標明專利信息

實際取得專利但未標明專利信息這一情形之下可以細分為企業(yè)因自身疏忽而違規(guī)和故意違規(guī)兩種類型。

前一類型下，企業(yè)的違法情節(jié)較為輕微，不具備主觀惡意，例如，某公司在宣傳其護膚品產(chǎn)品時使用“獲得美國專利，哈佛生物科技，NB人體皮膚干細胞技術（SCT）”的宣傳語，但并未在廣告中標明專利號和專利種類，經(jīng)執(zhí)法機關調(diào)查后確認當事人所宣傳專利屬實；[8]后一種情形之下，企業(yè)則存在誤導消費者的主觀惡意，例如，某公司在宣傳雜志中發(fā)布的廣告宣稱其產(chǎn)品使用專利技術并注明了專利號，但是執(zhí)法機關在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)案涉專利種類為外觀設計專利，當事人沒有將專利種類標注在上述廣告宣傳雜志中，是為了使消費者誤解產(chǎn)品的種類為發(fā)明專利，從而提高消費者對其化妝品品質(zhì)和功效的印象。[9]

3、使用尚未取得、已失效、被注銷的專利

在化妝品廣告中引用專利的前提是專利本身合法、有效，若專利存在尚未取得、已失效或被注銷等情形，則不能在廣告宣傳中使用。對廣告中專利信息的審查本質(zhì)上是一種事后審查機制，只有經(jīng)過質(zhì)疑和調(diào)查之后某些無效專利才可能“原形畢露”，這也變相促使某些企業(yè)產(chǎn)生蒙混過關的想法。

例如，某公司在其產(chǎn)品廣告中宣稱添加了一種已取得專利保護的高效保濕組合物并標注了專利號，但實際上該組合物正在中國、美國進行專利申請且尚未授予專利權(quán)，當事人在廣告中所使用的所謂“專利號”實際為美國專利申請?zhí)?，因此?zhí)法機關認定當事人使用未授予專利權(quán)的專利申請作廣告宣傳，構(gòu)成違規(guī)引用專利。[10]在另一起案件中，某公司在產(chǎn)品網(wǎng)頁廣告中發(fā)布其“榮獲3國專利”并標注了專利申請?zhí)?，?jīng)執(zhí)法機關核實，該廣告中當事人引用的專利法律狀態(tài)為“發(fā)明專利申請公布后的視為撤回”，因此當事人構(gòu)成在廣告宣傳中使用無效專利的違法情形。[11]

三、貶低競爭對手

（一）法規(guī)梳理

在化妝品廣告中貶低競爭對手不僅存在誤導消費者的可能性，還會損害同行競爭者的合法利益，擾亂公正的市場競爭秩序，因此，《廣告法》與《反不正當競爭法》對于貶低競爭對手的行為均作出了規(guī)制：

（二）違規(guī)表現(xiàn)形式

貶低競爭對手在實踐中主要表現(xiàn)為貶損不特定范圍內(nèi)的商品或服務以及通過具體化對比貶損特定的商品或服務這兩種情形：

1、貶低不特定生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或服務

在化妝品違規(guī)廣告中，常有企業(yè)通過自身產(chǎn)品與同類目產(chǎn)品或不同類目產(chǎn)品的比較，突出自有產(chǎn)品的獨有或創(chuàng)新性功效，此種對比中企業(yè)并不提及特定的商品或服務，而僅指出其對比的范圍。例如，某公司在染發(fā)梳產(chǎn)品宣傳頁面廣告中，宣稱傳統(tǒng)染發(fā)劑“各種染發(fā)劑安裝攪拌，程序繁瑣”“必須坐在座位上等待將近1小時”“容易沾手和頭皮”，宣稱自己經(jīng)營的產(chǎn)品“無需安裝攪拌，攪一攪梳一梳，可直接使用，免去安裝的麻煩”“均勻染完后即可走動做自己的事情”“不易沾手和頭皮”，以強調(diào)自身產(chǎn)品操作便利、節(jié)省時間、不易沾皮膚等特性，當事人通過比較，針對不特定生產(chǎn)經(jīng)營者的染發(fā)劑產(chǎn)品進行了貶低，構(gòu)成了貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者商品的行為。[12]

2、貶低特定生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或服務

特定化的貶低是指企業(yè)選取其他生產(chǎn)經(jīng)營者的一款或幾款商品或服務進行對比，對競爭對手的商業(yè)聲譽造成不利影響。例如，某公司在宣傳沐浴液產(chǎn)品時，將該產(chǎn)品與其它款身體乳進行對比，在對其它款身體乳的介紹中使用了“香氣低廉自毀品味、不夠滋潤無法保濕、配方簡單功效單調(diào)、質(zhì)地稀薄偷工減料”進行宣傳，構(gòu)成貶低競爭對手的廣告違規(guī)行為。[13]

四、兒童化妝品廣告違規(guī)

（一）法規(guī)梳理

近年來化妝品行業(yè)的發(fā)展不僅帶動了成年人對于化妝品產(chǎn)品的需求，兒童化妝品也被賦予較大的市場潛力。與成年人相比，兒童的皮膚易感染、免疫力較低，因此兒童化妝品監(jiān)管要求更高。與常規(guī)化妝品相比，兒童化妝品廣告的法規(guī)體系相對來說較為單薄，這也導致實踐中兒童化妝品宣傳亂象頻發(fā)。

2022年1月1日起正式生效的《兒童化妝品監(jiān)督管理規(guī)定》不僅對兒童化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動作出了規(guī)范，還明確了兒童化妝品的功效宣稱、標簽、廣告等特殊要求。綜合當下的法律法規(guī)，兒童化妝品廣告宣傳需要考慮受眾心理，在發(fā)布平臺、廣告內(nèi)容等多個方面受到限制：

（二）典型案例

在《兒童化妝品監(jiān)督管理規(guī)定》出臺以前，不少企業(yè)抓住家長力求安全的心理，以“無毒無害”“可食用”“可吞咽”等作為兒童化妝品的宣傳賣點之一。事實上，“化妝品和食品是兩種不同類別的產(chǎn)品，依據(jù)不同的法規(guī)規(guī)定，適用不同的產(chǎn)品標準、原料要求、生產(chǎn)條件等，根本不存在所謂的‘食品級’化妝品。”[14]因此，《兒童化妝品監(jiān)督管理規(guī)定》第十三條第二款明確規(guī)定，兒童化妝品標簽不得標注“食品級”“可食用”等詞語或者食品有關圖案。

實踐當中已經(jīng)有企業(yè)因為缺乏兒童化妝品宣傳合規(guī)意識而受到處罰，例如，某公司在其天貓網(wǎng)店宣傳牙膏產(chǎn)品時使用“安全可食、可吞咽”的宣傳用語，執(zhí)法機關根據(jù)《兒童化妝品監(jiān)督管理規(guī)定》的規(guī)定，對當事人發(fā)布違法廣告的行為作出罰款1500元的行政處罰。[15]

五、合規(guī)實操參考

（一）商業(yè)吹噓應適度

我國《廣告法》第三條規(guī)定，廣告應當真實、合法。然而在商業(yè)實踐中，廣告文案具有文學性和藝術性，多數(shù)帶有一定的修飾和夸張，所謂“王婆賣瓜，自賣自夸”?！胺矎V告幾乎無一不對自己的商品有所褒揚，一定程度的夸張難以避免，已被社會接受?！痹诿绹?，這種為法律所允許的修飾和夸張稱為商業(yè)吹噓（Puffery），屬于商業(yè)言論自由的范疇，為美國憲法修正案所保護。

我國《廣告法》總體上對商業(yè)吹噓的態(tài)度較為嚴格，化妝品企業(yè)在廣告宣傳中應當把握商業(yè)吹噓的方式和內(nèi)容，在描述產(chǎn)品時盡量避免使用“最”“一”“領先”等絕對化詞語。當然，在部分情況下企業(yè)具有使用絕對化詞語的正當需求，以下情形的絕對性詞語合規(guī)風險較小，在實踐中一般不被認定為絕對化用語：（1）表述時空順序客觀狀態(tài)，如首發(fā)、首款、首播、最早成立、代理、授權(quán)；（2）表述產(chǎn)品認證、許可的客觀狀態(tài)，如國家機關依法評定的獎項或稱號；（3）在特定行業(yè)領域由相關標準認定的分級或公眾已廣泛接受的分級；（4）對企業(yè)內(nèi)部產(chǎn)品的比較性描述，如本公司開發(fā)的產(chǎn)品、最大戶型。使用以上絕對化詞語的前提是符合廣告的真實性原則，企業(yè)應當能夠證明其表述符合事實并能提供相應的資料證實。

（二）引證內(nèi)容真實準確、標明出處

企業(yè)在廣告中引證的數(shù)據(jù)或信息可能直接影響消費者對產(chǎn)品的判斷，《廣告法》明確無論是引證專利還是產(chǎn)品性能或功能、銷售等方面的數(shù)據(jù)，企業(yè)均應當標明引證內(nèi)容出處。

尤其是在引證專利的情形下，企業(yè)應當準確標明專利種類和專利號。實踐中亦出現(xiàn)企業(yè)誤認為可以使用產(chǎn)品所含成分的專利進行宣傳的案例，因此企業(yè)應明確其宣傳的專利應為產(chǎn)品本身取得的專利，而非產(chǎn)品所含成分的專利信息，否則可能因存在誤導消費者的可能性而遭受處罰。

（三）慎用比較廣告

企業(yè)往往在化妝品宣傳中希望通過突出產(chǎn)品的獨特性或創(chuàng)新性以吸引消費者的注意，而獨特或創(chuàng)新一般都是建立在以新比舊、以己比他的前提下，如何在競品之中標新立異而又不損害其他競爭者的正當利益即成為化妝品廣告的合規(guī)重點之一。

企業(yè)在使用比較廣告過程中應當首要避免與特定的商品或服務進行比較，此種情形下的貶損效應最為明顯；即使與不特定經(jīng)營者的商品或服務進行比較，也應當遵循公平競爭與真實性原則，對自身所宣傳的效果或特性能夠給出客觀證據(jù)予以證明。

[注]

[1] 滬市監(jiān)浦處〔2021〕152020002124號

[2] 靜市監(jiān)案處字〔2017〕第060201614023號

[3] 晉市監(jiān)處字〔2020〕16-069號

[4] 廣告法中絕對化用語禁令的理解與適用，http://m.cssn.cn/fx/fx_jrtj/201607/t20160728_3139517.htm，最后訪問時間2022年10月26日。

[5] 杭江市督局市管罰處字〔2017〕597號

[6] 滬市監(jiān)長處〔2021〕052020000420號

[7] 滬市監(jiān)閔處〔2020〕122020001463號

[8] 滬監(jiān)管崇處字（2019）第302018008309號

[9] 滬監(jiān)管靜處字（2018）第062018001148號

[10] 甬北市監(jiān)處〔2020〕428號

[11] 滬市監(jiān)嘉處〔2021〕142021001270號

[12] 滬市監(jiān)虹處〔2020〕092020000133號

[13] 滬監(jiān)管金處字（2018）第282018000943號

[14] “食品級”化妝品是對消費者的誤導，https://www.nmpa.gov.cn/xxgk/kpzhsh/kpzhshhzhp/20211018141902100.html， 最后訪問時間2022年10月26日。

[15] 京密市監(jiān)處罰﹝2022﹞380號

相關鏈接：

化妝品廣告監(jiān)管研究（上）——虛假廣告篇

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